Судья должен применять право которое он считает лучшим и более полезным
В данной работе
автор попытался отобразить свои
соображения относительно значения
и действия некоторых институтов
международного частного права. Особое
внимание при этом уделялось анализу
Раздела VI ГК РФ “Международное частное
право”. Работа может быть рекомендована
студентам, аспирантам, научным и практическим
работникам, сталкивающимися с проблемами
международного частного права в своей
деятельности.
ГЛАВА
1. ПОНЯТИЕ И ОСОБЕННОСТИ
МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА,
ЕГО ПРЕДМЕТ И МЕТОД
1.1. Понятие и особенности
международного частного права
Определение. Международное частное право
– совокупность норм, регулирующих гражданские,
семейные, трудовые и процессуальные отношения
с участием иностранного элемента. Договор
купли-продажи между немецкой и российской
фирмами, брак между русским и эстонкой,
трудовой договор между российским предприятием
и китайским работником: все эти отношения
регулируются международным частным правом.
Особенности.
Определение термина “международное
частное право”. Международное частное право
– термин, предложенный американским автором
Дж. Стори в конце 1834 г. Этот термин устоялся,
хотя буквальное его значение не совсем
соответствует современному его пониманию.
Прежде всего дело в том, что международное
частное право не регулирует отношения
между народами. Международное частное
право не является исключительно частным
правом, поскольку в его состав входят
ряд норм публичного права, учитывающих
интересы государства (например, оговорка
о публичном порядке). И наконец, международное
частное право не является в полном смысле
правом, поскольку коллизионные нормы,
являющиеся основой международного частного
права, не устанавливают права и обязанности
субъектов правоотношения. С другой стороны,
при реализации международного частного
права взаимодействуют несколько национальных
правопорядков, процессуальные нормы
международного частного права обслуживают
нормы материальные, и применение коллизионных
норм немыслимо без применения норм материального
права, к которому коллизионные нормы
отсылают. Все это оправдывает использование
этого термина. Другие названия: “разграничивающее
право”, “коллизионное право”, “конфликт
законов”.
Природа
международного частного права. До сих пор в литературе не угасают
споры относительно юридической природы
норм международного частного права. Наиболее
известные точки зрения: международное
частное право – отрасль международного
публичного права; международное частное
право – институт гражданского права; международное
частное право – самостоятельная система
права, действующая наряду с национальным
и международным публичным правом, международное
частное право – самостоятельная отрасль
национального права. Данный вопрос в
ряде случаев может приобретать практическое
значение. С его решением связаны проблемы
определения принципов международного
частного права, толкования его норм,
восполнения пробелов в международном
частном праве и др. Не разбирая подробно
все варианты, попытаемся привести доказательства
в поддержку последней точки зрения, которая
нам кажется наиболее убедительной.
- Нормы международного частного права реализуются главным образом в рамках национального правопорядка, их применение осуществляется национальными судами, следовательно, международное частное право – совокупность норм национального права. Большинство норм международного частного права по-прежнему закрепляется в национальном законодательстве.
- Нормы международного частного права имеют общую особенность: все они направлены на регулирование отношений с участием иностранного элемента. Специфика этих отношений позволяет выделить их в особую группу. Таким образом, международное частное право имеет самостоятельный предмет регулирования. Как следствие, применение международного частного права, особенно применение норм коллизионного права, имеет ряд специфических особенностей, не имеющих аналогов в других отраслях национального или международного права, что позволяет говорить об обособленности норм международного частного права от норм других отраслей национального права.
- Нормы международного частного права не могут рассматриваться как часть международного права только на том основании, что в круг источников международного частного права входят международные договоры. Сегодня международные договоры являются источником практически всех отраслей национального права. Несколько больший удельный вес международных договоров в источниковой базе международного частного права является свидетельством связи международного частного права с международным публичным правом, но не подчиненности первого второму.
- Международное частное право не может рассматриваться и как часть гражданского права, поскольку в его состав входят нормы, выходящие за пределы регулирования гражданского права – нормы семейного, трудового и процессуального права.
По мнению М.
Иссада, “принимая во внимание его (международного
частного права – В.Т.) эклектический характер,
заимствование из различных отраслей,
учитывая национальные интересы, а также
требования современного международного
правопорядка, можно охарактеризовать
международное частное право как “категорию
sui generis” или как “самостоятельную отрасль”1.
Международное
частное право и международное
публичное право. Международное частное право
тесно связано с международным публичным
правом. Эта связь объясняется следующими
причинами.
Международное частное право регулирует
отношения с участием иностранных субъектов
права, являющихся объектом защиты иностранного
государства. Международное частное право,
регулируя отношения с участием иностранных
лиц, не может не учитывать потребности
международного общения, которые, так
же как и в международном публичном праве,
часто приобретают приоритет над национальными
интересами.
В силу этого, отличаясь
коренным образом (международное публичное
право защищает и выражает интересы
коллективных образований, международное частное право защищает
интересы частных лиц), международное
частное право и международное публичное
право имеют много общих особенностей.
К таковым относятся:
- Международные договоры являются основным источником права.
- Государство рассматривается как субъект права.
- Третейские суды являются часто используемым механизмом разрешения споров.
- Международные организации оказывают большое влияние на формирование норм.
- Нормы “мягкого” права и справедливость выступают в качестве источников.
- Принцип взаимности используется в качестве субститута норм права.
- И др.
Следует подчеркнуть,
что нормы международного публичного
права не оказывают влияния на
содержания норм международного частного
права. Попытки доказать такое влияние
предпринимались в доктрине (Э.Цительман,
Франкенштейн), однако были признаны несостоятельными.
Международное
частное право и иностранное
право. Основной задачей международного
частного права является установление
правопорядка, регулирующего отношение.
Почему отечественный суд в ряде случаев
применяет иностранное право? Не лучше
ли, опираясь на концепцию суверенитета
и принцип территориального действия
юрисдикции, применять исключительно
отечественное право?
В основе применения
иностранного права лежат два
соображения: справедливости и эффективности. Несправедливо
регулировать форму брака, заключенного
за рубежом между иностранными гражданами,
отечественным правом, поскольку на момент
заключения брака иностранные граждане
не предполагали и не могли предполагать,
что форма их брака будет предметом рассмотрения
отечественного суда. Несправедливо регулировать
договор купли-продажи между иностранными
контрагентами отечественным правом,
поскольку при его исполнении стороны
руководствовались иностранным правом.
Не эффективно регулировать правосубъектность
иностранного юридического лица отечественным
правом, поскольку отечественное право
может не знать данной организационно-правовой
формы. Не эффективно регулировать право
частной собственности в отношении недвижимости,
находящейся на территории иностранного
государства, отечественным правом, поскольку
действие отечественного права в этом
случае на территории иностранного государства
не будет допускаемо иностранным государством.
Многие авторы
задавались целью выделить эссенцию
международного частного права – некую общую идею,
при помощи которой можно было бы решать
многочисленные вопросы возникающие в
этой области. Предлагалось обосновывать
действие норм международного частного
права международной вежливостью, целью
обеспечения универсальной гармонии законов,
некими общими принципами международного
публичного права. Будучи достаточно своеобразным
явлением, международное частное право,
конечно же, зависит в своем развитии и
применении и от международного права,
и от международной вежливости, и от принципа
территориальности. Но основа действия
норм международного частного права такая
же, как и любых других норм. Целью международного
частного права является наиболее эффективное
и справедливое регулирование общественных
отношений. Наибольшая эффективность
достигается при помощи определенных
инструментов и способов, разных в каждом
государстве. Вместе с тем эти инструменты
и способы имеют общую доктринальную основу
и прослеживается четкая тенденция к их
унификации, во всяком случае в рамках
региональных систем права.
“Международное
частное право… начинает действовать,
когда рассматриваемый судом
вопрос касается факта, события
или сделки, находящийся в столь тесной
связи с иностранной системой права, что
возникает необходимость обратиться к
этой системе.”2
Иными словами,
существуют определенные законы взаимодействия
национальных правопорядков, которые и обуславливают
содержание международного частного права.
Международное
частное право и сравнительное
правоведение. Международное частное право
– единственная отрасль национального
права, для которой сравнительное правоведение
приобретает действительно практическое
значение. От развития сравнительного
правоведения напрямую зависит эффективность
норм международного частного права. Знание
иностранного права требуется на заключительной
стадии механизма правового регулирования
международного частного права – этапе
применения материальных норм. Коллизионная
норма отечественного права отсылает
к материальному праву иностранного государства,
отечественный судья обязан применить
последнее. При этом очень важно отметить
тот факт, что сравнительное правоведение
должно представлять собой не только совокупность
объективных знаний об иностранном праве,
но и методологию работы с этим материалом.
Развитие сравнительного правоведения
в России отстает от потребностей международного
частного права. Сегодня на русский язык
переведены не более десяти гражданских
кодексов иностранных государств, что
существенно осложняет работу отечественных
судов с иностранным правом.
“Особое значение для международного частного
права имеет его сравнение с международным
частным правом других государств, ибо
нет ни одной области права, в которой
проблемы были бы столь тождественны,
как в международном частном праве.”3
Следует признать
безусловное лидирование и превосходство западной
науки международного частного права
по сравнению с отечественной (работы
по этому предмету в России стали появляться
лишь в конце XIX века), и как следствие,
необходимость ориентации на лучшие разработки
иностранной доктрины и законодательства.
Отечественные традиции международного
частного права не являются достаточной
базой для формирования качественного
нормативного массива в этой области.
История
развития международного частного права.
1. Римское “jus gentium” не может рассматриваться
как предтеча международного частного
права. Римляне рассматривали jus gentium
как право общее для всех народов, и применяли
его к спорам с участием иностранцев. Вопрос
о выборе правовой системы не вставал,
римский судья применял только римское
право, поскольку римское государство
и право развивались в атмосфере исключительности
и пренебрежительного отношения к другим
публичным системам. “Международное
частное право может создаваться только
тогда, когда проявляется уважение к иностранному
праву, когда существует атмосфера равенства…”4
2. Первый раз
проблема в области международного
частного права была поставлена
Магистром Алдриком в конце XII века
(1170-1200). Немецкий ученый Неймайер его цитирует:
“Если у одного судьи спорят между собой
люди различных провинций, имеющих различные
обычаи, спрашивается, обычаем какой провинции
должен руководствоваться судья?” Ответ:
“Судья должен применять право, которое
он считает лучшим и более полезным; он
должен, однако, судить как ему кажется
лучше”. “Глосса Аккурсия” долгое время
считалась первым памятником международного
частного права. “В городе Модене судится
гражданин Болоньи. Можно ли его судить
по статутам Модены? Нет, так как статуты
Модены обязательны только для ее граждан.”
XIII столетие – эпоха зарождения международного
частного права в итальянских университетах.
3. Первая половина XIV века – период, в течение которого
работал французский юрист Бартол, основатель
теории статутов. В основе системы
международного частного права Бартола
лежит классификация норм на реальные
(относящиеся к вещам) и персональные (относящиеся
к лицам). Персональные регулируют статус
лиц, имеющих постоянное место жительство
в данном государстве; реальные регулируют
права на недвижимое имущество, находящееся
в данном государстве. Выделялись также
смешанные статуты, применяемые к форме
договоров и к их последствиям. Данная
классификация не была безупречной: сложности
возникали с ситуациями, аналогичными
“английскому закону” – “первородный
наследует недвижимость”.
В нашей стране многие граждане, которые обращались в суд, возможно сталкивались с тем, что вынесенное по их делу судебное решение явно не устанавливает истину. Суд не только не установил истину по делу, но многие замечают, что суд и не пытался это сделать. Создаётся ощущение, что суд просто действует халатно и незаконно, даже не пытаясь работать и выполнять надлежащим образом отправление правосудия, нарушает закон, попирает права граждан. Неприятно ощущение от процедур, которые тянутся не один месяц, после чего выносят противоправное решение.
И тут люди могут быть действительно правы, однако их претензии на обязанность суда быть и искать истину в деле отсутствуют в ЗАКОНЕ, что для многих становится удивительным. При этом требований к справедливости не содержится в ГПК РФ, в отличие от иных процессуальных кодексов. Традиционное представление людей о суде не соответствует действительности даже на уровне закона.
Чаще всего человек встречается с нарушением закона, несоблюдением и неисполнением, но при этом в законе нормы установлены, однако в нашем случае это не так.
Регламентация судопроизводства содержится в процессуальных кодексах. Основные принципы (исходные начала) судопроизводства содержатся в самом начале кодекса и вот самое ВАЖНОЕ!Ни в одном кодексе не содержится упоминания о том, что суд должен установить истину по делу. Так же в ГПК РФ отсутствует требование к справедливости судебного разбирательства, в других оно есть. Однако справедливость понятие нераскрытое законодательством, поэтому ссылаться на нарушение этого прицнипа крайне сложно даже при его наличии.
Расширяя вопрос, замечу, что требований по установлению истины по делу к судопроизводству не устанавливает и Конституция РФ и Федеральные законы и все подзаконные акты. Поэтому суды в соответствии с законом не обязаны устанавливать истину.
Приведу конкретные примеры:
ГПК РФ Статья 2 устанавливает задачи гражданского судопроизводства, там нет ни слова об установлении истины по делу, а так же о справедливости. Их нет и в остальных статьях Главы I ГПК РФ, которая устанавливает общие положения судопроизводства.
УПК РФ Статья 6 устанавливает задачи уголовного судопроизводства. В ней уже присутствует обязанность суда быть справедливым, но опять же нет установления искать истину в деле.
АПК РФ Статья 2 устанавливает задачи арбитражного судопроизводства. Снова отсутствует задача по поиску истины по делу.
Оставшиеся процессуальные кодексы так же не содержат такого установления. Если обобщить основные задачи любого из данных видово судопроизводств, то основная схожая задача у них следующая: Защита прав, свобод и законных интересов участников судопроизводства.
То есть суд вообще не должен устанавливать, как всё было на самом деле, такого требования нет в законе. Его основная задача защищать права и законные интересы участников в соответствии с законом. А защищает он их на основании представленных доказательств сторон и правовых притязаний.
Для большинства граждан это неочевидные вещи. Многие ожидают, что суд разберётся в деле и сам выяснит все обстоятельства дела без особого участия в этом процессе самих граждан. Однако это не так. Сам суд вплоть до самого судебного заседания наиболее пассивен. Исковое заявление подать должен сам заявитель, как и куда подать должен установить тоже сам, правила подведомственности и подсудности так же должен определить сам заявитель, исковое должно быть составлено самим заявителем, требования формирует тоже сам заявитель и если сформирует такие требования. Суд конечно должен защитить права, но способы защиты заявитель должен определить сам, суд за него ничего не сделает.
Спасибо, что дочитали до конца! Если вам понравилась статья, ставьте лайки, оставляйте ваше мнение в комментариях.
Верховный суд России усилил роль прецедентов: своих позиций по принципиальным вопросам, высказанных в конкретных делах. Нижестоящие суды больше не вправе игнорировать официальное мнение высокой инстанции.
Сегодня “Российская газета” публикует два постановления пленума Верховного суда, которые юристы уже назвали прорывными. По сути у нас закрепляются элементы прецедентного права.
Документы разъясняют тонкости рассмотрения дел в апелляционных и кассационных инстанциях. В постановлении, касающемся кассационных судов, дано четкое указание: проверять выводы первой и апелляционной инстанции на предмет соответствия правовым позициям Верховного суда России. Если нижестоящие инстанции рассудили как-то по-своему, вынесенные решения надо отменить.
Тонкости работы судов эксперты “РГ” разбирают в рубрике “Юрконсультация”
Судебная практика должна быть единой по всей стране. Не может быть каких-то особенных – рязанских или уральских – трактовок закона. Мы должны понимать, что по типовому делу сюрпризов не будет, судьи решат, как положено, а не как им заблагорассудится.
Иногда на практике, действительно, возникают спорные вопросы и поначалу единого подхода нет. Например, в одном из регионов налоговая инспекция стала требовать с граждан так называемые налоги с покупок. Допустим, купил фермер дорогой автомобиль. А налоговая выставила счет: мол, мы не видели, как вы заработали эти деньги, но раз откуда-то они у вас появились, вы должны заплатить с них налог. Машина стоила миллион? Прекрасно, говорила налоговая, вы должны заплатить в казну 130 тысяч рублей. Все честно.
Некоторые суды соглашались с такой логикой, некоторые нет. Все ждали, когда первое такое дело дойдет до Верховного суда России.
Судебная практика должна быть единой по всей стране. Не может быть каких-то особенных – рязанских или уральских – трактовок закона
Высокая инстанция четко сказала: нет, такой налог незаконен. Права граждан были защищены отныне и впредь. Как только Верховный суд высказался и отменил “налог с покупки” по конкретному делу, все остальные подобные дела решились сами собой. Где налоговая сняла сама претензии, где суды отклонили ее требования. Само же прецедентное решение было включено в обзор судебной практики Верховного суда России. Если у кого-то возникнут проблемы, можно будет сослаться на этот документ. Но проблемы не возникнут, налоговая инспеция действуют законопослушно: раз нельзя, так не делается. Именно так все и работает. Однако, как рассказывает адвокат Вячеслав Голенев, на практике иногда суды делают вид, что не замечают правовых позиций высокой инстанции.
Поэтому принятые постановления он назвал существенным шагом вперед. Публикуемые в сегодняшнем номере “РГ” постановления пленума дают разъяснения арбитражным судам. Однако, по мнению экспертов, аналогичные подходы могут и должны быть закреплены в отношении кассационных судов общей юрисдикции – как по делам, рассматриваемым по ГПК, так и рассматриваемым по Кодексу административного судопроизводства.
“Кассационная практика арбитражных кассационных судов нарабатывалась почти 30 лет, – говорит Вячеслав Голенев. – Нормы ГПК и Кодекса административного судопроизводства по “новой кассации” во многом заимствованы из положений АПК РФ об арбитражном кассационном судопроизводстве”.
Так что суды общей юрисдикции тоже не вправе игнорировать правовые позиции Верховного суда страны.
“Поэтому обоснованным является распространение положительного опыта арбитражных кассационных судов и в кассационных судах общей юрисдикции, – говорит адвокат Вячеслав Голенев. – Но крайне важно, что принятые постановления сейчас позволят усовершенствовать практику именно в арбитражных судах”.
Он привел пример из своей практики. Бывает, крупная компания искусственно дробится на несколько мелких организаций, чтобы каждая из них платила налог по упрощенной системе. В принципе это нарушение, так как является типичной схемой ухода от налогов. Когда налоговая инспекция ловит предпринимателей на этом, то предъявляет обоснованные претензии. Но возникает вопрос, по какой формуле рассчитывать НДС в данном случае. Есть два варианта, в одном случае выходит больше, в другом – меньше.
По словам адвоката, Верховный суд России не раз высказывал позицию, что в таких делах применяться должна гуманная формула. Но некоторые арбитражные суды продолжают выносить решения, противоречащие правовым подходам высокой инстанции. Теперь же они будут обязаны принять во внимание обзор судебной практики Верховного суда России и определения по конкретным делам. И объяснить, почему они не подходят в данном случае, если, по мнению суда, случай совершенно иной.
В свою очередь адвокат Алексей Сикайло обратил внимание, что оба постановления интересны в первую очередь в части уточнения такой категории жалобщиков, как “иные лица, о правах и обязанностях которых принят оспариваемый судебный акт”. Проще говоря, тех, кто не участвовал в ходе разбирательства дела в первой инстанции, не являлся стороной процесса, но все-таки не может оставаться в стороне. “Предлагается толковать эту категорию лиц достаточно широко”, – подчеркивает адвокат.
А как у них
Прецедентное право берет свое начало в Британии и лежит в основе судебных систем многих бывших колоний британской империи. В США во время судебных процессов разворачиваются настоящие баталии между защитниками и обвинителями, каждая сторона приводит свои примеры того, как поступали во время рассмотрения схожих дел. Дело в том, что еще в колониальный период судьи использовали английские сборники судебных отчетов, чтобы вынести вердикт по тому или иному спору, учитывая при этом и местные обычаи. Примечательно, что нижестоящие суды должны следовать решениям вышестоящих (вплоть до Верховного), однако могут и не руководствоваться ранее вынесенным вердиктом, создав новый прецедент. Сложность системы заключается еще в том, что в каждом американском штате действует своя правовая система со своими прецедентами.
Во Франции на практике все более значимую роль играют прецеденты, и этому есть вполне логичное объяснение. Дело в том, что при толковании законов то и дело возникают пробелы, а обязанность заполнять их на основе имеющихся прецедентов закреплена за Кассационным судом, что обозначено в статье 4 Гражданского кодекса Франции. Причем решения по этим вопросам публикуются в особых сборниках, что позволяет судьям знакомиться с новыми прецедентами, и применять их в схожих случаях. Более того, судебные прецеденты широко используются в административной юстиции, где высшей судебной инстанцией является Государственный совет. Именно отталкиваясь от прецедентов, он выносит многие свои вердикты. Тем не менее строгой обязанности нижестоящих судебных инстанций равняться на прецедентные решения вышестоящих во Франции нет.
Судебные решения Верховного Кассационного суда Италии являются обязательными лишь для каждого отдельного представленного случая, но при этом не всегда являются прецедентом в отношении других будущих случаев. Тем не менее судебное решение, пройдя кассационную фазу, может восприниматься другими судами в качестве прецедента. “При подготовке к любому процессу мы в обязательном порядке изучаем прецедентные вердикты, вынесенные кассационной инстанцией. Тем не менее решение остается за конкретным судом первой инстанции или апелляционным судом, который может принять к сведению вердикт Кассационного суда”, – рассказала “РГ” магистр международного и европейского права, юрист-международник “Адвокатского бюро Грассо” Наталия Грассо.
Подготовила Нива Миракян (Рим), Вячеслав Прокофьев (Париж), Юрий Когалов